CONCLUSÃO

Afastada a presunção relativa de ilegalidade da readmissão procedida nos 90 dias subsequentes à rescisão contratual. Portaria nº 16.655, de 14 de julho de 2020 do Ministério da Economia.

Ao longo da história do Direito, diversas fraudes perpetradas por empregadores foram objeto de edição de normas protetivas dos direitos trabalhistas.

Os padrões verificados nos modos de operações fraudulentas passaram a ser analisados de forma que, previamente, o ônus da prova de tais condutas fosse invertido, de modo a favorecer a parte hipossuficiente da relação.

Estamos falando das presunções relativas de ilegalidade dos atos jurídicos. A título de exemplo, podemos citar a presunção de dispensa discriminatória, prevista na súmula 443 do TST, a qual presume a discriminação na dispensa de um empregado portador de doença estigmatizada, como o vírus HIV, a hanseníase, a obesidade mórbida, a esquizofrenia, entre outras.

Nesses casos, presume-se arbitrária a dispensa, ainda que imotivada, do empregado. O encargo de comprovar a inexistência de relação intrínseca entre a doença e a dispensa é do empregador, que deverá lançar mão de causas que refutem a discriminação, como a extinção do cargo ou setor, a inexistência de conhecimento da moléstia, entre outras.

No mesmo sentido, podemos citar a presunção de fraude na dispensa de um empregado e posterior recontratação deste no prazo de 90 dias contados da ocorrência daquela. Isso porque a dispensa imotivada gera o direito ao levantamento do FGTS e inscrição no programa do seguro-desemprego.

Por diversas vezes, foram verificadas fraudes contra o Governo, constituídas por rescisões que unicamente visavam o a fruição dos benefícios governamentais mediante acordos formados de forma sorrateira entre as partes da relação de emprego.

Empregados renunciavam a multas e outras verbas rescisórias mediante uma rescisão contratual pro forma, ou seja, por mera formalidade, sem guardar relação com a realidade dos fatos. O empregado, inclusive, permaneceria a trabalhar sem a continuidade do registro.

Verificada a contumácia de tal conduta, o Ministro de Estado e do Trabalho editou a Portaria n. 384, de 19 e junho de 1992, que prevê no seu artigo 2º que é considerada fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro dos noventa dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou.

Ocorre que, atualmente, com a extensa onda de rescisões operadas em razão da crise economia provocada pelo COVID-19, cujos efeitos têm se mostrado devastadores tanto a curto, médio quanto longo prazos, foi editada pelo Ministério da Economia, antigo Ministério do Trabalho e Emprego, a portaria nº 16.655, de 14 de julho de 2020, a qual afasta, durante o estado de calamidade pública, a presunção relativa de ilegalidade nas recontratações realizadas no prazo de 90 dias contados da rescisão imotivada. Os termos originários do contrato deverão ser mantidos, mas poderão ser alterados mediante acordo coletivo.

Essa portaria surge para expressar o que é evidente, pois, diante das diversas medidas provisórias editadas pelo Governo para a manutenção dos contratos e liberação generalizada dos benefícios públicos, não há de se reprimir as atuações dos entes privados que visam a preservação dos salários, rendas e empregos.

Em cenários ordinários, podem ser verificados padrões que nos levam a crer na ilegalidade de um ato, ante os indícios de fraude e contato prévio com casos análogos eivados de má-fé. No entanto, a existência de circunstâncias excepcionais exige a mudança óptica para que se vislumbre, mesmo no ato anteriormente presumido fraudulento, a preservação das garantias fundamentais para a subsistência humana. Podemos dizer, portanto, que a boa-fé voltou a ser presumida nas readmissões operadas nos 90 dias subsequentes à rescisão contratual da relação de emprego.

Por Rebizzi Pinheiro Advogados.